No dia 04/01/2022 foi sancionada a Lei Complementar 190/2022, publicada no Diário Oficial da União em 05/01/2022.

A referida lei trás introdução direta na Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir, considera a Lei mãe do ICMS), introduzindo as novas regras para cobrança do ICMS sobre mercadorias e serviços em operações interestaduais destinadas a consumidor final e não contribuinte do ICMS, o chamado “DIFAL”, diferença de alíquotas do ICMS.

O que é o DIFAL:

Existem 03 tipos de DIFAL, porém, o DIFAL explanado na referida matéria, resumidamente é o diferencial de alíquotas destinada ao “não contribuinte do ICMS”, ou seja, trata-se da diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual do Estado remetente, devido nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Portanto, todo contribuinte do ICMS que promover saídas de mercadorias (vendas) de seu estabelecimento ou a prestação de serviço (transporte e comunicação) de maneira interestadual destinado a um destinatário ou tomador de serviço não contribuinte caberá ao remetente da mercadoria ou serviço efetuar o recolhimento antecipado do DIFAL devido ao Estado de destino antes que ocorra o fato gerador da circulação da mercadoria ou prestação do serviço.

Impasse na legislação:

Ocorre que até 31 de dezembro de 2021 o DIFAL já existia, porém, estava amparada apenas por Emenda Constitucional 87/2015, onde os Estados da União firmaram “acordo” através do Convênio Confaz 93/2015, entretanto, tal ação de cobrança do DIFAL não deveria ter ocorrido através de “acordo” promovido pelo referido Convênio, mas sim por Lei Complementar.

Diante do impasse e por conta de algumas ações ajuizadas o tema em questão foi ao Supremo Tribunal Federal através da ADI 5469, onde o STF julgou o DIFAL acordado pelos Estados através do Convênio 93/2015 como inconstitucional por usurpar a competência da União, onde este é quem cabe editar norma geral através de Lei Complementar.

Dessa forma, a corte modulou os efeitos desta decisão para a partir de 1º de janeiro de 2022.

A expectativa dos Estados era de que fosse publicado Lei Complementar ainda em dezembro/2021, mas ainda caberia a aprovação do Projeto de Lei Complementar 32/2021 que estava em discussão pela câmara dos deputados, onde este somente foi aprovado em 20 de dezembro de 2021, onde respectivamente foi sancionada pelo Presidente da República apenas em 04 de janeiro de 2022 no qual foi publicado a referida Lei Complementar 190/2022 publicado no Diário Oficial da União em 05 de Janeiro de 2022.

Desde a data de sua publicação, a Lei Complementar 190/2022 tem trazido muita polêmica no setor tributário, pois em tese a mesma deveria ter sido publicada ainda em dezembro/2021 para que os Estados da União pudessem editar e publicar seus Decretos e Portarias internas para os seus contribuintes e assim prosseguir com a cobrança do DIFAL normalmente em 2022, mas não foi o que aconteceu.

Com a publicação da LC 190/2022 apenas em janeiro de 2022, a mesma fere o princípio constitucional da anterioridade previsto no Art. 150, inciso III, alínea b da Constituição Federal de 1988, ou seja, a cobrança do DIFAL previsto na referida LC não pode ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou. O princípio exige que a lei que cria ou aumenta um tributo só venha a incidir sobre fatos ocorridos no exercício subsecutivo ao de sua entrada em vigor, dessa forma, seguindo o princípio constitucional, entende-se que o DIFAL sobre as vendas e/ou prestação de serviço destinado a não-contribuinte somente poderá ser cobrado a partir de janeiro de 2023.

Entretanto, os Estados da União não estão compreendendo da mesma maneira, sendo que desde a publicação da referida LC 190/2022 vários Estados já publicaram em seus Decretos e Portarias internas a introdução da LC mas seguindo o princípio da noventena (90 dias após publicação) e não o princípio da anterioridade previsto na CF/88, conforme autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) por meio do Convênio 236/2021.

Em São Paulo, por exemplo, tivemos a publicação da Lei 17.470/2021 exigindo o DIFAL a partir de 14/03/2022 e vários outros Estados já publicaram legislações no mesmo sentido. Inclusive, também ao pagar as luzes de 2021 foi celebrado acordo entre os Estados da União o Convênio 235/2021 no qual foi criado o Portal Nacional do Diferencial de Alíquotas um dos requisitos para que a cobrança do DIFAL pudesse ser regulamentada, onde será uma ferramenta de consulta para o contribuinte efetuar o cálculo e geração da guia de recolhimento do DIFAL ao Estado de destino.

Conclusão:

Como previsto, muitos Estados já se manifestaram quanto a cobrança do DIFAL do ICMS destinado a não contribuinte a partir de 2022, não respeitando assim a decisão do STF.

• Bahia e Piauí – Cobrança a partir de Janeiro/2022;
• São Paulo, Minas Gerais, Amazonas, Ceará, Pernambuco, Paraná, Rio Grande do Norte, Roraima, Sergipe e Tocantins – Cobrança a partir de Abril/2022.

 Para que sua empresa independente de sua atividade passe a recolher seu DIFAL do ICMS destinado a não contribuinte localizados em outras Unidades de Federação apenas em Janeiro de 2023, conforme previsto pelo STF e TJSP, faz-se necessário acionar o seu Departamento Jurídico de modo a orientarem dos procedimentos evitando qualquer impedimento em suas operações diárias.

Entendemos que a discussão ainda vá longe, pois o STF já recebeu a primeira ação direta de inconstitucionalidade no qual discute a Lei Complementar 190/22. Portanto, a polêmica e o impasse estão instaurados entre tributarias e as secretarias de fazenda estaduais.

DIFAL na prática:

O Diferencial de Alíquotas de ICMS é constituído literalmente em 03 tipos de aplicabilidade, sendo elas:

• DIFAL nas compras de empresa do Lucro Real e Presumido: Aplica-se quando uma empresa do Lucro Real ou Lucro Presumido compra um material destinado ao seu Ativo Imobilizado ou para Uso e Consumo em seu estabelecimento, neste caso, cabe o DIFAL ref. a alíquota de ICMS interestadual versus a alíquota interna do estabelecimento comprador.

Portanto, frisa-se que toda empresa estando ela no regime do Lucro Real ou Lucro Presumido deverá recolher o DIFAL nem suas aquisições de mercadorias exclusivamente destinadas na aplicação em seu Ativo Imobilizado ou para seu Uso e Consumo, independentemente de sua atividade, podendo ela ser de empresa com atividade Comercial, Industrial e/ou Prestadora de Serviço de Transporte, desde que sejam contribuintes do ICMS.

Cabe esclarecer ainda que as aquisições de materiais de “Uso e Consumo” não podem confundir com os materiais de “Insumo”, onde esses são aplicados na produção de bens para revenda, mercadorias para comercialização e/ou para a prestação de serviço, por exemplo, uma Industria de plásticos adquire “matéria prima” para fabricação do seu produto final, assim como um comércio adquire mercadorias para revenda, como também uma prestadora de serviço de transporte por exemplo adquire o óleo diesel para a sua prestação de serviços, todas essas aquisições são caracterizadas como “insumos” necessários para suas operações e neste caso não caracterizam materiais de uso e consumo, portanto, não devem ser aplicados o DIFAL.

O recolhimento do DIFAL por parte do “comprador” contribuinte do ICMS nas aquisições de “Ativo Imobilizado” e/ou “Material de Uso e Consumo” se faz necessário para evitar a chamada guerra fiscal, ou seja, evitar que contribuinte comprador adquira mercadorias de outros estados no qual o percentual do ICMS será menor, prejudicando assim a arrecadação dentro do seu próprio estado. Portanto, o DIFAL oriundo das aquisições deste caput deve ser calculado a diferença do ICMS referente ao destacado em nota fiscal versus a alíquota praticada no estado do comprador com a análise do NCM/Descrição do produto.

Ainda sobre este DIFAL sobre as aquisições, destaca-se que em 13 de dezembro de 2021 foi publicado Lei Paulista sob nº. 17.470/2021 no qual disciplina sobre a nova metodologia do cálculo para o DIFAL, onde segundo a legislação o cálculo deve ser por dentro encontrando a própria base do ICMS do DIFAL, diferentemente do que aplicado até então que era sobre o ICMS destacado em nota fiscal, veja abaixo exemplo dos cálculos antes e depois:

Exemplos Cálculos:

O valor do DIFAL referente as compras de Ativo Imobilizado e/ou Materiais de Uso e Consumo deverão ser recolhidos diretamente sobre a apuração de ICMS da empresa no qual será elaborada conforme cálculos acima pelo seu time fiscal da sua contabilidade.

 DIFAL aquisições Empresas do Simples Nacional: Aplica-se quando uma empresa do Simples Nacional compra qualquer mercadoria de origem de outro Estado, terá também o DIFAL de alíquotas na entrada em seu estabelecimento.

Dessa forma, o cálculo seguirá idem aos apresentados no item 1, onde também será elaborado pelo time fiscal da sua contabilidade. A diferenciação para as empresas do Simples Nacional é a forma de recolhimento, tendo em vista que os impostos do Simples Nacional são recolhimentos em uma única guia (DAS) o DIFAL deverá ser em guia avulsa específica de recolhimentos especiais, sob código (063-2).

• DIFAL nas vendas e na prestação de serviços destinadas a não-contribuinte, sendo este o DIFAL abordado na referida matéria que trata a LC 190/22: Neste caso Aplica-se quando uma empresa faz a venda ou prestação de serviço que incide o ICMS a um “não contribuinte do ICMS” localizado em outro estado, ou seja, uma venda ou prestação de serviço interestadual, prevista na Emenda Constitucional 87/2015.

Neste tipo de DIFAL atribui a responsabilidade do recolhimento do diferencial de alíquotas do ICMS fica para o fornecedor e/ou prestador de serviço, tendo em vista que o comprador da mercadoria ou tomador do serviço são caracterizados como “não contribuintes do ICMS”, dessa forma, esses não terão a possibilidade de fazer recolhimentos ao seu estado de destino.

Portanto, qualquer empresa seja ela com atividade Comercial, industrial, ou mesmo prestadora serviço, neste caso caracteriza-se as empresas de Transporte de Cargas fica com a responsabilidade do recolhimento do DIFAL do ICMS devido ao estado de destino.

Importante ressaltar que esse DIFAL deve ser recolhido em guia avulsa e ser anexado na Nota Fiscal (empresas Comercial ou Industrial) ou no CT-e (empresas de Transporte de Cargas) antes do trânsito da operação de modo a ser apresentado ao agente fiscal de barreiras.

O cálculo do DIFAL da venda interestadual de uma mercadoria por uma empresa Comercial ou Industrial destinada a um “não contribuinte do ICMS” deverá ser aplicado sobre os NCM’s de cada produto vendido, onde, a empresa Comercial/Industrial vendedora deverá analisar qual a alíquota praticada para o determinado item no estado de destino para um “não contribuinte do ICMS” e sobre essa diferença de alíquota efetuar o cálculo e recolhimento do DIFAL.

Já as empresas com atividade de Transporte de Cargas deverão calcular o DIFAL sempre que ocorrer uma operação interestadual destinado a um “não contribuinte” do ICMS e este seja também o tomador do serviço de transporte.

Exemplo de Cálculos:

Dado os exemplos acima, para as operações de “Venda” de mercadorias interestaduais fica mais claro a interpretação, pois ocorrerá o DIFAL sempre que ocorrer a venda destinada a um “não contribuinte”.

Já para as operações de Transporte, deve-se levar em consideração alguns fatores para que haja o DIFAL de responsabilidade da transportadora.

O exemplo dado para operação de transporte levou em consideração uma operação com “Frete FOB” (destinatário é o tomador do serviço) para uma operação interestadual e destinado ao tomador do serviço “não contribuinte”, pois são esses os pontos a serem analisados para que haja o DIFAL de responsabilidade de recolhimento pela Transportadora.

Importante: Não haverá DIFAL de responsabilidade de recolhimento para a transportadora quando ocorrer “Frete CIF” (remetente é o tomador do serviço), assim como também em operações de Subcontratação e Redespacho.

Dessa forma, frisa-se o seguinte para que haja o DIFAL nas operações de transporte de responsabilidade para a transportadora:

Portanto, a expectativa que inicie a funcionalidade do Portal Nacional do Diferencial de Alíquotas é alta justamente pelo fato de que ele irá ajudar significativamente a todos os contribuintes que executem operações que gerem DIFAL, pois será uma ferramenta nacional para o devido cálculo do DIFAL de forma correta em todas as operações de Venda ou Prestação de Serviços interestaduais destinados a “não contribuintes”.

Reforçamos que nós da PB estamos acompanhando as notícias acerca desta matéria de modo a orientar nossos parceiros e clientes, portanto, fiquem à vontade em nos contatar para os devidos esclarecimentos.